Por João Amadeus¹
Pois bem, sobre, no caso de se falar em lacunas, tratar-se de direito substantivo e direito adjetivo, enxergo que lacunas não há. Toda esta discussão envolve pressupostos lógicos, de metodologia, mas vamos aos motivos dessa minha posição e ao porquê da posição contrária, pelo menos no debate mais acalorado quo o Grupo teve até hoje, não ter sentido.
No lugar de uma suposta “lacuna”, o que existe, bem na verdade, é a ausência de norma individual que prescreva uma conduta ou uma sanção para o desrespeito dessa conduta em certo caso concreto. Também pode existir a ausência de uma norma geral que trate de uma determinada situação que vira e mexe acontece no mundo dos fatos. Então você está certo em dizer que a questão é de norma geral x individual. Mas veja: o que é uma lacuna? É a ausência de pronunciamento do ordenamento, é um "gap". Pois bem, segundo a teoria de Kelsen, esse "gap" é impossível. O que acontece, no máximo, é: "ausência" de direito substantivo (que tem conteúdo material prescritivo ou sancionador) individual ou geral. Por que "ausência" (entre aspas)? Porque, para Kelsen, ausência de pronunciamento é lacuna, mas essa ausência, na realidade, frise-se, não existe, por dois motivos:
1) Existe uma norma (não sei se em todo e qualquer ordenamento ou num ordenamento ideal segundo a teoria dele ou num ordenamento dito "moderno") que diz, mais precisamente, em sua “fronteira”: o que não é proibido é permitido. Então, se o operador, ao olhar o caso, vir que não há norma que proíba aquela conduta, ela é, segundo uma norma do próprio ordenamento, permitida. Aqui é onde talvez mais fiquemos propícios a achar que é absolutamente possível a lacuna no ordenamento, mas um olhar filtrado pela ideia de linguagem e metalinguagem encerra a questão.
2) Por outro lado, imagine que o operador enxergue algo de relevante que não é regulado por direito substantivo geral. A impressão que se tem é: temos uma lacuna. Mas isso é errado. Por que há uma norma de direito adjetivo (também não sei em que tipo de ordenamento tratado) dizendo que o aplicador do direito, ao ver que não há direito a ser aplicado, pode criar uma norma substantiva individual que não vem de uma norma substantiva geral, mas sim de uma norma adjetiva. Penso que esta norma adjetiva é sempre, de algum modo, dotada de generalidade, mas isso não importa tanto para a discussão aqui. A conclusão é de que: apesar da aparência de lacuna, esta, de fato, não existe, porque, ao constatar a "existência" de uma lacuna, o operador, regulado pelo non liquet, automaticamente exclui a possibilidade de existência da lacuna por que o ordenamento, direta ou indiretamente, se pronuncia.
Então, a grande pergunta é: qual o critério de escolha entre as alternativas 1 e 2? Kelsen responde: é o arbítrio do aplicador. Veja-se, aqui não há que se falar em “realismo disfarçado, por mais sedutores que sejam impulsos primeiros de apreciação a esta afirmação. Isso, na minha humilde opinião, é um erro. O que Kelsen diz, importando a filosofia de Immanuel Kant, é: uma norma só se faz concreta por meio de um ato de vontade, este é o que liga um "dever" a um "ser" (nenhum dos dois fala em "dever-ser", isso é invenção, não sei se boa ou má, de tradutor, ou seja, sollen é dever, e só).
Perceba-se que a questão das "lacunas" sempre se situa no plano do "dever", ou seja: em tentar dizer que o ordenamento não tenha, em seu repertório, aquela ou esta norma que se pronuncie sobre esta ou aquela conduta juridicamente relevante. Mas, já se viu em 1 e 2, que sempre há uma ou outra norma. Logo, uma vez encerrada a ilusão das lacunas, passa-se ao plano do "ser", o que exige, para não causar incongruências dentro da teoria, uma passagem pela vontade do operador. Talvez certas pessoas, por preferências pessoais, não gostem disso, mas de maneira alguma pode-se fazer uma crítica interna à teoria de Kelsen, pelo menos não até agora, e não por qualquer um dos que mais se pretendem críticos naquelas reuniões.
Outra questão, a qual corre em paralelo é a da interpretação. O que também não é de maneira alguma controverso em Kelsen, acho. A norma geral, já vimos que sempre resta alguma, define uma moldura e, dentro desta, o operador, por meio de um ato de vontade, escolhe uma norma individual para que, de certo modo, a norma geral tenha uma parcela de si (a norma individual, ou a norma geral individualizada) “trazida” ao ou “projetada” no mundo dos fatos, enfim, “aplicada”. O que acontece nos casos de "aparência de lacunas" é, especulo: se considerar-se o ordenamento como um conjunto universo, a norma geral como um conjunto dentre deste conjunto universo e a norma individual como elemento deste conjunto menor, o que ocorre nos casos de 1 e de 2 é que o conjunto traçado pela norma geral substantiva em 1 ou pela norma geral adjetiva em 2, dentro do conjunto universo, seja maior do que uma norma geral substantiva costuma traçar. Talvez por isso se explique esta repulsa, para mim, até agora, infundada, ou fundamentada de maneira insatisfatória sobre o “realismo disfarçado” na ausência de lacunas em Kelsen.
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¹ É aluno da graduação da Faculdade de Direito do Recife - Universidade Federal de Pernambuco. Membro do grupo Direito em Foco. Membro do grupo de pesquisa: As retóricas na história das ideias jurídicas no Brasil originalidade e continuidade como questões de um pensamento periférico.
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