Um retalho da biografia do lugar: o espírito do passado e o espírito do presente da Faculdade de Direito do Recife

Por André Lucas Fernandes¹

"As novas gerações passaram a ter uma maneira de viver inteiramente diferente da que tinham as gerações que as haviam precedido. O estudante dos nossos dias é empregado do comércio; é repórter; é funcionário público. Não traja a sobrecasaca; veste um fato de linho. Ele possui o que se chama hoje, e o é realmente, uma qualidade toda moderna - o senso prático. Perdeu a alegria, a graça, a espontaneidade, a originalidade.

A mocidade contemporânea se diverte com gravidade "et elle fait des folies rasionables", dizia não ha muito tempo um escritor; e ele aludia assim à igual transformação observada na França, e em outros países da Europa, com relação a vida do estudante. Foram-se na verdade aqueles bons tempos de dissipações joviais; ela é agora refletida, sóbria, sisuda. Uma concepção mais realista, mais prática, da vida lhe veio refrear a indisciplina, a boemia, a exuberância e isso mostra já a diferença que ha entre as gerações novas e as suas antecessoras.

Hoje, os nossos estudantes já se não apaixonam pelos movimentos literários ou filosóficos - por essas justas intelectuais que eram outrora seu maior entretenimento. O jogo puro das ideias não lhes suscita mais nenhuma emoção ou entusiasmo. As tendências são outras e outros também os horizontes: um cargo a ocupar, uma função a exercer. [...]

Mudaram também com o tempo e as leis, os mestres, as aulas, as cadeiras... Tudo mudou. Ora o espírito não podia ficar o mesmo."

.Odilon Nestor, 1930.

O momento narrado no texto não é, ainda, a morte do “espirito que foi modificado”, construído do período Olinda até o ápice do movimento filosófico-literário-interdisciplinar chamado “Escola do Recife”. O que Odilon Nestor, um dos maiores da Faculdade de Direito do Recife, aborda é o "meio" de um processo que começou nos anos 1900 com as reformas no ensino nacional, na época sequer organizado em torno de universidades. Meio, pois ainda em 1930 resiste a geração de Nilo Pereira, outra figura marcante da Faculdade, com as festas culturais organizadas pelo antigo, e na época recém-fundado, Diretório Acadêmico da Faculdade de Direito (DAFD).

Era o tempo em que tais festas incomodavam a direção da Academia e o barulho do Diretório, tão diferente de hoje, fora capaz de fazer cair o Diretor Virgínio Marques. Época em que Nilo Pereira, presidente do DAFD, diplomaticamente, protegia o órgão estudantil, enquanto Methódio Maranhão, também membro do diretório, tocava fogo na Faculdade com seus “Manifestos”, reclamando a falta de diálogo por parte da direção Virgínio Marques na Casa de Tobias.

Talvez já aí, na “Geração da Angústia”, geração do pós e pré-guerras mundiais, das décadas de 30 e 40, a materialidade do apelido e o reinado fulgurante do patrono Tobias Barreto tenham começado sua decadência até tornar em mera expressão vazia e sem nenhum fundo de conhecimento histórico.

É o próprio Nilo Pereira que comenta, já nos anos 1970, biografando a Faculdade de Direito:

"Hoje, decorridos tantos anos, podemos observar que o conflito entre Tecnologia e Humanismo se tornou evidente e até pungente. Desse assunto se ocupou com grande erudição, no Conselho Federal de Cultura, o prof. Djacir Menezes, mostrando, que o perigo cresceu com a sufocação do humano na ciência e na técnica, em proveito de um saber que, desgraçadamente se vai tornando desumano e até anti-humano [...]"

Os dados históricos são cabais no que afirmam. 1930 até 1970. E qual o espírito da Faculdade de Direito, mais uma vez modificado, na primeira década do século XXI? Em que se sustenta a nossa educação jurídica, o comportamento dos estudantes e professores?

Não é mais nas festas de cultura, nas disputas literárias e científicas, nos jornais e suas facções diversas, distribuídos entre todos os campos ideológicos. Talvez esse último fenômeno tenha se transmudado, meio a torto, meio a direito, nas disputas pelo atual Diretório Acadêmico Demócrito de Souza Filho, e no fenômeno do Movimento Estudantil contemporâneo. Também não é na valorização da história, nem na robusta educação que aliava conhecimentos filosóficos (científicos e metafísicos) ao conhecimento técnico, numa abordagem etimológica do Direito, com uma bagagem forte da origem dos institutos em Roma.

Vivemos o tempo do anti-humanismo torturado! O tempo em que docentes e discentes fazem coro da decoreba do código e tomam como objetivo final da graduação a aprovação no exame da Ordem dos Advogados e/ou num concurso público. É o tempo da carreira pela carreira, do direito consumido nas sinopses para passar nas provas, no descaso com as estruturas do saber jurídico, da argumentação que “joga para os princípios”, da imagem que vale mais que o conteúdo. É o tempo dos revolucionários e reacionários que não conhecem a história da instituição, que criticam ou protegem mentiras: os primeiros criticam uma ilusão, empoderando o discurso conservador que pretendem vencer; os segundos tentam proteger uma conservação que nunca existiu como hegemônica. Ambos colam pechas e imagens que não condizem com a digna vida vivida dos que vieram antes de nós.

Hoje, 30 de abril de 2014, um professor questionou e lamentou em sala: onde estão os novos Teixeira de Freitas, Clóvis Bevilaqua, Pontes de Miranda? Ele poderia dizer mais: onde estão os novos Tobias Barreto, Silvio Romero, Phaelante da Câmara, Martins Júnior, Franklin Távora entre tantos outros? Mas é o mesmo professor que vai falar que a Faculdade de Direito do Recife não tem história no pensar filosófico, sociológico, antropológico! O mesmo professor que vai alegar que esses saberes são inúteis. É o anti-humanismo torturado, pior do que os piores pesadelos do memorialista do Ceará-Mirim.

Ora, o espírito não poderia ficar o mesmo, nem poderia gerar além do tão pouco, comesinho, sem vida e paixão que gera. E qual o futuro do espírito da Faculdade de Direito do Recife? Qual o limite para o quadro que se opera? Não é o espírito de Tobias Barreto. Taxativo: Tobias Barreto está morto.

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¹É aluno da graduação da Faculdade de Direito do Recife - Universidade Federal de Pernambuco. Estuda a vida e obra de Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda. Fundador do grupo de estudo em Teoria Geral e Filosofia do Direito, Direito em Foco. 

Para além dos ISMOS: Machado Neto e o Sociologismo Brasileiro

Por André Lucas Fernandes¹

A tática retórica de nomear por “ismo” uma tendência do passado e a valoração negativa dessa expressão é algo corrente na prática dos teorizadores do direito. Ao mesmo tempo o “ismo” indica uma obvia tendência no pensamento de manter uma série de caracteres comuns diacronicamente, em prosseguimento pela “linha do tempo”. O que me leva a comentar aqui é a leitura do livro de 1969 de Antonio Luiz Machado Neto e a rodada, assaz elegante e reta, de ismos que ele elenca para percorrer as fundamentações doutrinárias da ciência jurídica.

Jusnaturalismo, exegetismo, historicismo, sociologismo, normativismo e egologismo, sucedidos cronologicamente, corrigindo pontos faltantes nos anteriores. Machado Neto, por bem adianto, faz parte da leva de juristas que, atacando o império do sociologismo no Brasil, vê na obra de Hans Kelsen um marco teórico que satisfaz à indagação máxima: quid juris? Para além de Kelsen, é no egologismo de Carlos Cossio que Machado Neto encontrou a guarida teórica de suas pretensões como jurista, de seus anseios intelectuais. Adiantada a parte histórica, encerro-a e foco no confronto.

A crítica normativista ao sociologismo é a de que este não poderia dar a resposta mínima aos problemas jurídicos. Quid Juris? – questiona o jurista. Qual o direito? “[...] tôda a teoria sociológica do direito não resolve a mais elementar questão forense; não acode com a resolução da questão que indagasse, por exemplo, se é com 20, 21 ou 22 anos que se adquire a maioridade entre nós, apenas podendo estar em condições de dizer o porquê sociológico (e não o quê jurídico) [quid juris? – pergunto eu agora] de ter o nosso legislador escolhido os 21 anos.”

Ignoro a provocação mais clara: tendo em vista que o “por que do legislador ter escolhido os 21 anos” é algo que a sociologia pode fazer, e faz melhor, do ponto de vista do entendimento dos fenômenos do mundo que a mera explicação normativista. Em arrematada e apressada síntese o autor reconhece e saúda a vitória do sociologismo, a seu turno, contra o “velho abstracionismo racionalista da jurisprudência tradicional, o seu esclerosamento, o seu formalismo, a sua separação radical da vida real e efetiva”. O homem do silogismo famoso é o homem aqui ao lado, o homem da vizinhança, diz Nelson Saldanha. Eu ferreteio: deve ser também, pelo menos!

O problema teórico aqui é que Machado Neto cita Pontes de Miranda e Djacir Menezes como exemplos, dentre tantos outros, vindos desde Tobias Barreto, do sociologismo brasileiro. Em que pese citar duas obras de Djacir Menezes e a justa crítica à “intrincada e prolixa” obra de Pontes de Miranda, não resta nenhuma razão ao jurista baiano quanto ao questionamento sobre a ausência de respostas da sociologia jurídica, ou melhor, ciência do direito positivada pela redução sociológica. Não da parte de Pontes e Djacir. Ambos diriam a mesma coisa, mestre e pupilo: do indicativo da ciência se tira a imperatividade da norma.

Semelhante erro cometeu outro famoso normativista, Lourival Vilanova, ao tentar forjar uma justificativa conciliatória de teorias que tirasse do indicativo científico a imperatividade normativa. Vilanova tentou mostrar isso por estruturas lógicas, tendo dores de cabeça ao associar o seu modelo com o de Pontes de Miranda. O engano está em desconsiderar as insistentes vezes em que a obra ponteana fez concessão à metáfora, à linguagem, antecipando coisas pouco existentes na sua época. Erro também em considerar a obra ponteana a partir de um pedaço somente, notadamente o Tratado de Direito Privado.

A resposta dos sociologistas, aos quais eu costumo chamar de cientificistas espiritualistas, está num pulo do gato político: da pesquisa da sociedade, das relações sociais, do funcionamento da regra na sociedade se tiraria a disposição política (a norma) que melhor adaptasse o homem à mesma sociedade. Não é a ciência ditar imediatamente a norma, mas conduzir à melhor construção normativa possível pelo legislador. A ciência do direito, diferente da práxis jurídica, não se preocuparia com o “quid júris”. No mundo de idealidades e da grande verdade/grande erro, que Machado Neto faz referencia ao citar Ortega y Gasset, está o de que a ciência tem o monopólio do conhecimento que melhor adapta, racionalmente, o homem. É o único? Não. Pontes elencará, pelo menos, sete principais “processos sociais de adaptação”.

Pesa de um lado o exagero de Pontes de Miranda: veio para enterrar o escolasticismo que Tobias Barreto demoliu na base da picareta, para lembrar o jurista da vida real e efetiva. Pesa do outro o exagero de Machado Neto, cuja matriz teórica descambará novamente para o abstracionismo da norma, como fator de análise da conduta. 

Acerto de todos os lados: racionalidade para operar um sistema construído logicamente; não mais a lógica da verdade, mas a lógica de um, dentre tantos, modelos. Pesquisa sociológica para compreender as “externalidades” que esse sistema lógico, que reconstrói a conduta humana, é capaz de gerar, seus efeitos, seus erros e acertos. O próprio Machado Neto sugere: parece que a questão supera a dialética trifásica hegeliana, pela dialética bifásica: um caráter de normativismo gerará um sociologismo, com uma posterior reação normativista e por aí lá vai o bonde. 

Falando por Pontes, o objetivo de todo intrincado, prolixo e “receitual” pensamento ponteano é a melhor adaptação do homem à vida social, redução do quantum despótico, aumento da energia civil, ampliação dos círculos sociais em direção ao círculo humanidade e caminhada para a livre interpretação do direito. Mas todos esses nomes, tão próprios ao sociologismo que imperou no Brasil do séc. XX, ficam para outro comentário.

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¹É aluno da graduação da Faculdade de Direito do Recife - Universidade Federal de Pernambuco. Estuda a vida e obra de Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda. Fundador do grupo de estudo em Teoria Geral e Filosofia do Direito, Direito em Foco. 

De Kafka a Reale: entre O Processo e o prévio conhecimento da Lei

Por João Amadeus¹

                                
                                  “(...) K. deixou-se levar, sem querer, a um diálogo de olhares com Franz,                    mas em seguida voltou a bater em seus documentos e disse:

– Aqui estão maus papéis de identificação.

– E que nos importam eles? ­– agora era o vigia alto que gritava. ­– O senhor faz um escarcéu como se fosse uma criança. Mas o que é que está querendo? Por acaso o senhor quer levar seu grande e maldito processo a um final rápido discutindo com nós dois, os vigias, sobre identificação e mandado de prisão? Nós somos funcionários de baixo escalão, mal somos capazes de reconhecer um documento de identificação e não temos nada a ver com sua causa a não ser pelo fato de vigiarmos o senhor (...). Nossa repartição, pelo tanto que a conheço, e eu conheço apenas em escalões mais baixos, não se dignaria a achar culpa na população, mas é, conforme diz a lei, atraída pela culpa na população, atraída pela culpa, e é obrigada a mandar vigias como nós. Isso é a lei. Onde é que poderia haver aí um engano?

– Não conheço essa lei ­– disse K.

– Tanto pior para o senhor – disse o vigia.

– Mas ela provavelmente existe apenas em suas cabeças – disse K.; ele parecia querer de alguma maneira penetrar nos pensamentos dos vigias, virá-los a seu favor ou se instalar dentro deles.

Mas o vigia apenas disse, em tom de rejeição:

– O senhor haverá de senti-la.

Franz interrompeu e disse:

– Vê só, Wilhelm, ele reconhece não conhecer a lei e ao mesmo tempo afirma não ser culpado.

(...)

K. nada mais respondeu; “será?”, ele pensou, “que tenho de deixar me confundir ainda mais pela tagarelice desses órgãos mais baixos, conforme eles mesmo reconhecem?Eles falam, em todo caso, de coisas sem nem sequer compreenderem. Sua segurança é possível apenas por meio de sua burrice (...)” [KAFKA, Franz. O Processo; organização, tradução prefácio e notas de Marcelo Backes. Porto Alegre: L&PM Pocket. 2012,  pp. 20-21]

Este trecho literário provoca inquietação juridica acerca do problema do prévio conhecimento da lei. Cláudio Brandão, exaltado com a consciência de antijuridicidade formal, exclama: “A presunção de conhecimento da lei é uma das maiores mentiras do ordenamento jurídico! (...) como se pode conceber censurar o autor de um fato típico e antijurídico com base em uma ilusão?” [Curso de direito penal: parte geral. Rio de janeiro: Ed. Forense. 2008, p. 213].

Da literatura universal à jurídica: toda a problemática gira em torno das distinções entre “conhecer”, “verdade”... e, é claro, seus opostos. Mas, direito é “verdade”? Pior, o direito é “verdadeiro”? Afirmar isto traz uma série de implicações, das quais por óbvio não tratarei.

Miguel Reale [Nova fase do direito moderno. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2001, pp. 131-150] faz uma ligação das possíveis respostas às perguntas feitas acima com o problema do prévio conhecimento da lei. De maneira resumida, em preliminar, uma noção valiosa, a de “conjetura”: quando há necessidade de compreensão algo que não se pode determinar analiticamente através de dados verificáveis e conceitos sintetizadores, pode-se dar uma solução plausível, a qual, apesar de não embasada na cientificidade, não a contraria. Assim, o que não é ordenável via conceitos, nem demonstrável analiticamente, é tratado em termos de verossimilhança e plausibilidade no planos da ideias, resultando num juízo de que possui status epistemológico próprio, o “juízo conjetural”.

Na esteira da maratona até hoje percorrida acerca do grau de certeza das demonstrações jurídicas, Reale tomou um atalho: ao tratar o direito na dimensão do conjetural, esquiva-se do pedestal da “verdade”. Não se trata apenas de extrair juízos probabilísticos de dados estatisticamente organizados, mas também de dar o braço a torcer frente à experiência jurídica, amparada sempre com um quê de história. Entre probabilidade, plausibilidade e razoabilidade nasce o conjetural, juízo transcendental ligado, mas não submetido, à experiência.

À Reale, o postulado do prévio conhecimento da Lei se apresenta como advindo da razão prática, pois, apesar de indemonstrável, absurdo seria seu contrário. O axioma – adoto “postulado” e “axioma” como equivalentes – do prévio conhecimento da lei é condição de possibilidade da eficácia do direito positivo. A lei deixaria de ser lei.

No âmbito do direito penal, segundo o mesmo Brandão [op. cit. pp. 216-217] ­– que segue, com algumas divergências, a teoria de Edmund Mezger –, a consciência da antijuridicidade como valoração paralela na esfera do profano basta. Em outras palavras: é suficiente a possibilidade de valoração da conduta, levando em conta o ambiente, a cultura, o próprio ato em si etc. para averiguar sua reprovação.

Disto pinço duas asserções dignas, a meu ver, de nota: de um lado, basta a possibilidade de valoração da conduta; de outro, este julgamento será feito segundo critérios advindos da experiência. Ora, Reale volta à tona: seria o juízo de reprovação ou aprovação da teoria de Mezger um juízo conjetural? Probabilístico é. Dependente da experiência em volta do jurídico, também.

Visto é que a consciência de antijuridicidade como valoração paralela mostra-se como alternativa útil ao direito, que assim deixa de cair na “mentira” do ordenamento. N’outras páginas, Reale neutraliza a questão da verdade no direito através de um câmbio no foco da questão, que passa a ser o juízo de plausibilidade.

Voltando à Kafka: vê só, pessoa que lê, Josef K. reconhece não conhecer a lei e ao mesmo tempo afirma não ser culpado. Ele também disse que a lei existe provavelmente só na cabeça dos vigias. Digna de observação a conexão entre existência e probabilidade.

Restou de tudo visto que a inquietação começa com “verdade”, “mentira” e termina com “verossimilhança”, “razoável”, “plausível” e todos esses conceitos de empirismo duvidoso. Mas é exatamente este o ponto: dúvida por dúvida, fiquemos com a conjetura.

Ponto para Reale?

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¹ É aluno da graduação da Faculdade de Direito do Recife - Universidade Federal de Pernambuco. Membro do grupo Direito em Foco. Membro do grupo de pesquisa: As retóricas na história das ideias jurídicas no Brasil originalidade e continuidade como questões de um pensamento periférico.