Conceitos jurídicos e a parábola do jardineiro¹

Por Raphael Tiburtino

Imaginemos um gramado sobre o qual há uma placa com os dizeres “é proibido pisar a grama”. A regra, à primeira vista, não parece incitar grandes problemáticas. Tem-se ela por descumprida quando alguém, com o perdão da obviedade, pisar a grama, ou seja, pressionar verticalmente o vegetal com a sola dos pés.

Digamos, então, que um jardineiro é contratado para cuidar do gramado, devendo tomar todas as medidas necessárias a sua preservação, o que inclui apará-lo. Para tanto, o jardineiro vê-se obrigado a pisar a grama. 

Tomado o texto em sua literalidade e sob um ponto de vista rigorosamente formal, não parecem restar dúvidas de que a conduta do jardineiro em pisar a grama viola a regra. Não consta no texto da placa qualquer ressalva quanto à vontade ou propósito de seus destinatários, sendo, a princípio, irrelevantes suas “boas intenções”.

Seguindo o exemplo, suponhamos que um guarda, competente pela fiscalização do parque e aplicação de eventuais sanções, depare-se com o caso narrado. Observando o jardineiro, entende, porém, que não deve ele ser punido. Em termos práticos, a incidência da regra não lhe é sedutora, sendo desejável, nesse caso específico, afastá-la. Ocorre que, em um direito dogmaticamente organizado, não é aceito esse afastamento injustificado. Não pode o guarda deixar de punir o jardineiro porque assim “quer” ou por ser esta, em sua opinião, a decisão mais “justa”. Deve render-se ao dogma, ou seja, à regra positivada. Como, então, resolver, ou melhor, neutralizar o problema?

Várias são as alternativas possíveis, porém tenho especial interesse naquela que recorre a conceitos jurídicos. Assim, uma solução possível seria defender que, ao ditar que “é proibido pisar a grama”, em verdade a placa se refere a um “pisar ordinário”. O jardineiro, por sua vez, realiza um “pisar terapêutico”, não se amoldando à hipótese prevista.

Ressalto que não se trata de um problema de textura aberta (open texture), no qual há dúvida se determinado elemento pertence ou não a um tipo-classe em razão de sua potencial vagueza (Cf. HART, 2001: 137-149). Como já disse, não é forçoso supor acordo quanto ao fato de o jardineiro ter efetivamente pisado a grama. Cuida-se, em verdade, de modelar o próprio conceito constante da regra. Esta, diriam, não aponta para o pisar/gênero, mas para um suposto pisar/espécie (“terapêutico”, “não-ordinário”). Recorre-se a uma distinção ad hoc: não consta qualquer referência, no texto da placa, aos conceitos “pisar ordinário” ou “pisar terapêutico”; fala-se, exclusivamente, em um indistinto “pisar”. A questão é que, feita a distinção, a não punição do jardineiro ganha ares de imparcialidade. A decisão é, por assim dizer, racionalizada (rationalized): “transforma-se” em um “saber” algo que, ao menos em parte, consubstancia-se em um “querer”.

Com a imagem do jardineiro, quero ilustrar o papel que os conceitos jurídicos desempenham no jogo dogmático. Têm como principal característica sua instrumentalidade, ou seja, sua aptidão para neutralizar problemas jurídicos. Florescem como expedientes retóricos que facilitam o angariamento de opiniões convergentes a um relato jurídico específico. No caso, o relato de que o jardineiro não deve ser punido, pois não violou a regra, torna-se dogmaticamente “possível” através da distinção entre “pisar terapêutico” e “pisar ordinário”.

Não nego que o caso do jardineiro é, por assim dizer, extremado – afinal, é apenas uma parábola. As situações concretas com as quais nos deparamos na prática jurídica mostram-se, se não mais sutis, consideravelmente menos claras. De toda forma, o caráter retórico dos conceitos jurídicos permanece, e é isso que importa.

É preciso aprender, de uma vez por todas, que os conceitos jurídicos não são entidades perfeitas e imutáveis. Muito pelo contrário, são, em certo aspecto, arbitrários, eis que nascem de meras convenções. Encontram-se e são moldados em um contexto específico, de onde deflui seu historicismo. Estão à mercê dos interesses daqueles que os manipulam, de quem estabelece os critérios que permitem colocar uns “objetos”, e não outros, em determinada “caixinha” conceitual. 

Entretanto, a doutrina jurídica brasileira continua avessa à retórica. É óbvio que há fortes razões práticas para continuar apresentando opiniões jurídicas como verdades. A própria retórica do direito dogmático consiste em maquiá-lo objetivamente para que se torne “possível”. O problema reside naqueles juristas que efetivamente creem no total despojamento ideológico do seu trabalho, imersos no “senso comum teórico” de que falou Warat (1995: 57-99). Reporto-me, então, a essa cegueira dogmatista, que, no Brasil, é patológica, generalizada, tal qual a representada por Saramago. Pois desconsiderar o caráter retórico dos conceitos pode levar a compreendê-los como que fins em si mesmos. E, assim, fomentam-se discussões inócuas, inúteis, inférteis, infrutíferas. Discussões cuja única função é gastar tinta e papel. É o “céu conceitual” de que fala Jhering, onde pairam conceitos tão distantes da realidade que teoria e prática não se misturam nunca (1974: 281-355). Ou, mais grave ainda, pensar os conceitos jurídicos como realidades que, per se, merecem defesa, significa ignorar os interesses que lhes subjazem, correndo-se o risco de propagar acriticamente uma ideologia implícita, em verdadeira alienação. Se vamos continuar participando do jogo dogmático, que ao menos conheçamos seu funcionamento².

REFERÊNCIAS 

ADEODATO, João Maurício; BITTAR, Eduardo C. B. (org.). Filosofia e teoria geral do direito: estudos em homenagem a Tércio Sampaio Ferraz Júnior por seu septuagésimo aniversário. São Paulo: Quartier Latin, 2011.

HART, Herbert. O conceito de direito. Trad. A. Ribeiro Mendes. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2001.

WARAT, Luiz Alberto. Introdução geral ao direito II: a epistemologia jurídica da modernidade. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1995.

VON JHERING, Rudolf. Bromas y veras en la jurisprudencia: un regalo de Navidad para los lectores de obras jurídicas. Trad. Tomás A. Banzhaf. Buenos Aires: Ediciones Juridicas Europa-America, 1974.

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¹ A parábola do jardineiro é apresentada por Torquato Castro Jr. (In ADEODATO; BITTAR, 2011: 1075-1087)

²Um exemplo desse fetichismo conceitual ocorreu recentemente, quando a presidente Dilma Rousseff, em pronunciamento oficial, cogitou convocar uma assembleia constituinte exclusiva para reforma política. Não quero entrar no mérito de tal medida, mas é sintomático que diversos juristas brasileiros tenham manifestado verdadeira ojeriza a uma constituinte em tais moldes apenas porque incompatível com o conceito clássico de poder constituinte originário – por definição, irrestrito. É como se efetivamente houvesse um universal “poder constituinte”, no qual cada poder constituinte singularmente tomado no mundo se enquadraria – e, a fortiori, um poder constituinte exclusivo seria um disparate, justamente por não se encaixar nessa forma (ou fôrma) ideal. Na parábola do jardineiro, é como se tais juristas saíssem em defesa de “pisares terapêuticos” ou “ordinários”, sem atentar para o fato de que, na verdade, o que está em jogo é se o jardineiro merece ou não ser punido.

E se...

Por Ednaldo Silva

Mesmo quem conhece pouco a história da Faculdade de Direito do Recife, como este que vos escreve, sabe que esta já foi um importante centro de formação dos "grandes quadros" da sociedade brasileira, por assim dizer. Talvez isto tenha um pé no elitismo, é verdade, mas a FDR já foi capaz de formar de teóricos — e não só do direito, mas também da pedagogia, por exemplo — a juristas, passando por artistas e candidatos à presidência da república. Porém, a instituição, hoje, não tem mais tal competência. Alguns dizem que isso é resultado da diversificação dos cursos, que diminuiu a diversidade dos frequentadores da Casa de Tobias: antes, quem queria ser músico ou jornalista, por exemplo, acabava fazendo direito por falta de opção, já hoje eles podem seguir para as graduações mais adequadas. Normalmente eu respondo dizendo que em outros lugares do mundo também há essa diversidade de cursos, mas direito ainda forma "grandes cabeças". Contudo, dessa vez, tenho uma proposta diferente, farei uma pergunta: e se os bacharéis da FDR de hoje desempenhassem as funções dos bacharéis de ontem? 

Provavelmente o resultado seria desastroso. A começar pelo desempenho de funções na gestão pública. A maioria dos bacharéis de hoje não entende sequer o mínimo sobre o assunto.  Não que todo jurista deva ser um grande administrador, mas a ausência de tais conhecimentos se torna um grave problema quando o jurista não percebe o desempenho de suas atividades como parte da construção de um modelo de sociedade. O direito tem um quê de política pública no sentido mais lato do termo, sendo necessário que o jurista perceba seu papel na consolidação da democracia. É preciso que o civilista entenda a importância dos direitos civis na promoção de uma sociedade igualitária, atentando, por exemplo, para a luta por direitos civis de grupos tidos como minoritários; ou que o tributarista conheça formas de tornar a tributação mais compatível com o empreendedorismo, além de pensar maneiras de respeitar, de fato, a capacidade contributiva; ou que o penalista perceba o quanto o sistema penal é elitista e racista para que possa atuar na resolução desse problema... O direito é um instrumento interventor extremamente violento, de forma que quem o detém tem o dever de pensar maneiras de torná-lo o mais benéfico possível. Mas hoje são pouquíssimos os juristas que têm condições de fazer tal reflexão.  

Quanto a formar grandes pensadores, de fato não sei se existe uma diferença numérica na quantidade de egressos da FDR dedicados às questões mais teóricas — me refiro não só às zetéticas, mas também às dogmáticas. Sobre a qualidade e repercussão, não tenho conhecimento suficiente pra emitir uma opinião segura, embora uma análise breve e apressada me permita achismos. Contudo, posso afirmar com absoluta certeza que há uma clara diferença na relação que a instituição tinha e a que tem com as ditas "perfumarias". A casa de Tobias já foi, por exemplo, um espaço onde debate sobre o positivismo, então contemporâneo, em certa medida, encontrava ambiente propício. Hoje, nosso vistoso prédio, na maioria de suas vozes, apenas ecoa comentários à letra da lei, e muitos deles de péssima qualidade.  O que não é nada bom, já que um bom jurista precisa dominar as disciplinas zetéticas. Argumentar juridicamente, sendo um pouco simplista, nada mais é do que explicar um fato se utilizando de uma outra linguagem, de forma que, ao manejar os conceitos jurídicos, mais convincente será uma explicação quanto mais coerente for o enunciado, quanto mais o enunciado traduzir uma relação de acordo entre as ideias expostas. Um exemplo: Pedrinho, meu vizinho de 14 anos, assinou um contrato de compra e venda de imóvel; ao explicar isso, uma argumentação que enunciasse que, apesar da incapacidade de Pedrinho, o negócio jurídico é válido, provavelmente, seria vista como incoerente (o enunciado traduz uma relação incompatível, no caso entre incapacidade e validade) e não seria tão convincente quanto outra que explicasse que o negócio jurídico era inválido por causa da incapacidade do garoto. A explicação dada ao caso de Pedrinho pode parecer um tanto óbvia, porém, em certos momentos — e isto é mais comum do que se pensa — é preciso ir além do que já está estabelecido, pois a antiga resposta já não é mais suficiente. Então é necessário rearranjar os conceitos dogmáticos mantendo a coerência, e quem vai permitir esse reajuste são as zetéticas, que dão vazão ao questionamento e permitem ir além do dogma estabelecido. Na realidade, zetética e boa dogmática andam juntas — não é à toa que os bons professores dogmáticos da nossa casa, por exemplo, são aqueles que não desprezam as zetéticas.

Sobre ser um centro difusor de cultura e formar artistas, atualmente a instituição passa longe (muito longe) disso. Inclusive, hoje, é um ambiente muito mais avesso do que promotor desse tipo de discussão: há uma rechaço assustador de parte considerável da casa a qualquer manifestação que não esteja dentro de um senso moralista e defensor dos "temas artísticos nobres" — talvez arte sacra ainda encontre um espaço no local —, de forma que sequer os alunos se sentem à vontade para compartilhar o que produzem com seus iguais. Enfim. Isto, por sua vez, se torna um problema quando a arte é uma ótima ferramenta para se conhecer o outro. Uma obra literária, por exemplo, traz consigo um exercício natural de alteridade: você conhece situações novas, pessoas diferentes, e contrapõe valores de formas distintas. Como já expliquei por aqui, acumular esse tipo de experiência é importantíssimo pra alguém que lida com pessoas. E foi por isso, que, por exemplo, o prefeito de uma área extremamente violenta no México resolveu, em 2006, dar uma lista de livros para os seus policiais (AQUI).

Em meio a tudo isso, o que quero afirmar é que hoje a Faculdade de Direito do Recife — e não apenas ela, pois este é um problema que se estende a imensa maioria dos cursos de direito do Brasil — não forma mais tantas cabeças que pensam o país não apenas pela diversificação dos cursos, mas porque não é mais um ambiente propício para tal feito. E, mesmo que não se pretenda mais que o curso tenha tal objetivo — o que, a meu ver, é uma pena —, a ausência deste ambiente tem péssimas consequências também para o "jurista comum". Além do que, cá entre nós, posicionamentos jurisprudenciais e projetos de lei não são lá os assuntos mais interessantes pra se conversar com os amigos. Conversar sobre as duas fases de Vinicius, ou assustar os companheiros dizendo que Pulp Fiction é o melhor filme de todos os tempos — e nem me venham dizer que não! — é muito mais divertido.

Cadeiras dogmáticas são dispensáveis na formação do jurista

Aos professores da Faculdade de Direito do Recife que,
no Colegiado de Graduação, soltaram pérolas como:
"Pra que hermenêutica? Tira isso!" ou "Psicologia e
Antropologia podem ser dadas na mesma cadeira.
É uma coisa só."ou "Não são vocês que querem crítica
e direitos humanos? Cadê direito ambiental como
obrigatória? E previdenciário?" ou "Vão reduzir
MAIS uma cadeira de processo? Eu me recuso a ficar aqui." 

Por André Lucas Fernandes

Acho que com um título polêmico assim eu consigo a atenção das pessoas. Consegui? Torço por isso. Mas vamos ao que interessa. Não, eu não acho que as dogmáticas são verdadeiramente dispensáveis. Gostaria de abordar uma classificação simples e direta que perpassa minha mente e que explicaria a estrutura que todo curso de Graduação em Direito deveria ter. A presente classificação está alinhada aos fatores da flexibilidade, interdisciplinaridade e com uma concepção de ciência jurídica nos moldes de Pontes de Miranda.

A formação do aluno de direito quanto à grade e oferta de cadeiras se dá sempre em três frentes: disciplinas metajurídicas, disciplinas propedêuticas e, por fim, disciplinas dogmáticas específicas. 

As disciplinas metajurídicas são aquelas que o senso comum teórico identifica como “não-jurídicas”, estando à margem. São as “ias” que relacionam o direito ao campo das ciências humanas e sociais: sociologia, filosofia, antropologia, psicologia entre outras. A função das metajurídicas é, de forma simples, situar o direito dentro de um campo de saber que exige a interdisciplinaridade para otimização da análise. As metajurídicas submetem o saber dogmático e também o da ciência do direito [distinção que não vou aprofundar agora] ao escrutínio das pesquisas no âmbito das ciências humanas e sociais aplicadas e suas conclusões. Além disso, elas municiam a ciência jurídica com elementos que fazem parte da complexa “equação” que o direito lida, enquanto prática e ciência. Um exemplo simples seria o fornecimento de embasamento psicológico voltado à análise do elemento subjetivo do injusto no Direito Penal. Ou o desdobramento do direito em relação aos conflitos “de borda” como os da juridicidade difusa indígena e os costumes típicos de sociedades fechadas, mas que estão dentro do território nacional e, por isso, são alvos da incidência do ordenamento jurídico brasileiro. A lista é interminável.

As disciplinas propedêuticas são aquelas responsáveis por formular o arcabouço fundamental ao conhecimento jurídico dogmático. As propedêuticas são cadeiras dogmáticas, mas estariam mais próximas da zona difusa entre pensamento zetético e dogmático, devendo receber o input direto das disciplinas metajurídicas e da produção do conhecimento científico do direito. Teoria Geral do Direito, Teoria Geral do Direito Civil, TGD Penal, História do Direito e afins poderiam ser encaixadas, com alguma consistência nessa caixa. Elas olham para o mundo dos fatos, mas projetam seu saber na construção do saber dogmático e do sistema jurídico, aperfeiçoando a sua coesão e coerência. Para Pontes de Miranda, por exemplo, seria a fase que, após a análise indutiva dos fatos, falaríamos em dedução segura – estritamente atreladas à observação e interpretação da realidade.

As disciplinas propedêuticas, numa metodologia adequada, fazem ponte direta à análise de casos fáceis e difíceis, são atravessadas por análise de julgados e pela prática jurídica – da mais comezinha [redigir uma procuração] até a mais complexa [produzir um contrato para relações comerciais entre multinacionais ou analisar a forma de julgamento nos crimes de guerra pelo Tribunal Internacional de Justiça]. Ou seja, estão diretamente vinculadas à associação entre teoria e prática. 

As dogmáticas específicas, por outro lado, são aquelas disciplinas que, dando continuidade às propedêuticas, voltam-se aos códigos e textos e esmiúçam “verticalmente”, o tema. Na estrutura do ““PPC”” antigo da Faculdade de Direito do Recife imperava a ideia de que as disciplinas propedêuticas deveriam teorizar somente, e as específicas deveriam falar do código, somente. São anos de acumulo e deturpação da lógica, hoje já superada, contida na reforma de 1994. A Faculdade de Direito do Recife está, assim, no início da década de 90, quando um modelo de ensino já se mostrava cambaleante. Um exemplo: na grade antiga as disciplinas de Penal 1 e 2, teoria do crime e da pena, seriam classificadas como propedêuticas. Por outro lado, Penal 3 e 4, são dogmáticas específicas – da pior qualidade, diga-se de passagem.

É esse último grupo de cadeiras e disciplinas que é, em verdade, dispensável. Um projeto pedagógico adequado exige a crítica “externa” fornecida pelas metajurídicas e a crítica “interna” fornecida pelas propedêuticas, dadas através de metodologias minimamente atualizadas e variadas que superem o paradigma enciclopedista e expositivo. Na prática o que se observa é que as dogmáticas específicas não se voltam nem para a “análise dos tipos”, para ficar na linguagem penalista, associada ao esmiuçar de casos e crítica sistêmica. Ou seja, são inúteis.

O que deve ser feito?

Integralizado e fortalecido o grupo das metajurídicas e propedêuticas, as dogmáticas específicas atuariam como especialização já dentro da graduação.

Isso ocasiona o fenômeno da flexibilização, como observado no PPC-UNB (2012). Ou seja: o aluno que domina [e não apenas “passa o mais rápido possível”) o conhecimento de crítica externa e o conhecimento que constrói e critica internamente a dogmática jurídica, com observação da práxis e com a prática em sala [análise de casos, simulação, rpg entre outros] chega ao meio do curso com a capacidade de direcionar sua graduação para um ou mais de um ramos dogmáticos específicos [que se integram à grade pela proposta de eletivas constantes pelo corpo docente] ou para uma análise filosófica e científica do direito. A flexibilização permite, também, que o aluno faça todas essas coisas ao mesmo tempo. Além de permitir que, interessado em mudar de ramo, corrija sua formação até o final do curso, com calma e responsabilidade.

Não é a toa que tal paradigma associe todas as condicionantes do exercício da liberdade: escolha possível, capaz e responsável.

O papo sobre extensão e pesquisa, que compõem o ciclo obrigatório da formação acadêmica por comando constitucional, fica para outro momento ou para as reuniões do Direito em Foco. Apareça!